二、知识产权说:著作权+邻接权
人格权说主要针对的是个人数据。针对数据库、数据集,还有知识产权说的观点。该观点认为,针对数据库和数据集的不同情况,分别用著作权和邻接权制度对之予以保护。
对于选择和编排上有独创性的数据库或数据集,可以将其视作汇编作品,考虑用著作权制度进行保护。比如,我国《著作权法》第14条规定,汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品,其著作权由汇编人享有。这里的“独创性”不是指内容上的独创,而是选择和编排上的独创性。
对于不具独创性的数据库和数据集,则可以考虑通过邻接权制度加以保护。邻接权是对作品传播者赋予的权利。德国法明确把邻接权制度用于数据库的保护。由于数据库的持有人对数据收集和数据库的形成进行了实质性的投入,因此,对于无法用著作权保护的数据库和数据集,要赋予其收集持有人邻接权,因为你为数据的收集和编排付出了劳动和金钱。
可见,知识产权说实际上是把数据库和数据集区分为选择和编排上有独创性和没有独创性两种情形;前者用著作权制度保护,后者以邻接权制度加以保护。
三、商业秘密说
商业秘密通常被视为知识产权制度的兜底制度。在我国,商业秘密保护制度规定于《反不正当竞争法》中。根据反不正当竞争法的相关规定,商业秘密的持有人享有相应的民事权益。我国法尚无关于“商业秘密权”这样的绝对权的概念规定,但是,我们也看到《民法总则》征求意见稿已经将商业秘密列为知识产权的客体。
除了具有商业价值外,商业秘密还具有非公开性和非排他性,这三个特征又紧密联系。由于具有占有控制上的非排他性,因此,一旦公开,被其他主体知晓,它对于原权利人的商业价值也就随之丧失。在这一点上,显然与传统的知识产权不同。在特定情形下,数据的确可以当作商业秘密看待。数据具有经济价值,而且也具有非公开性和非怕他性。数据一旦被他人掌握,就意味着失控,他人就数据也就取得了同样的权能。
四、数据财产权说
数据财产说认为,数据是一种新型的财产,不宜用既有的人格权、知识产权、商业秘密保护制度对其施以合理保护;应在立法中增设一种数据财产权。
之所以将数据界定为一种新型财产并赋予数据控制人以相应权利,从宏观上说,是互联网经济新时代的客观要求。大数据成为一种经济资源,构成相关企业资产的重要组成部分,是信息通讯技术发展的必然结果。对数据持有人赋权,是经济技术的现实发展对制度创新提出的客观要求。
具体而言,数据本身具有非常鲜明的财产性。数据集不仅具有经济价值,而且可以被主体所控制。数据是一种电磁记录,可以存储于特定的介质之中,主体可以对其实现占有、使用和处分,也可以实现占有的转移。
根据有关观点,数据财产权有如下几个特征:
第一,权利属于数据持有人或者数据控制人。当然,这种持有和控制应该是合法的。比如,经相关主体的同意对个人数据进行采集或收集。当网络用户在网络平台注册用户信息时,可通过注册协议就用户免费使用相关网络服务,并同意网络平台收集和合法使用其相关数据达成一致。
第二,数据财产权是一种不完整的所有权。所谓不完整,是指该项权利应受到其他传统权利的约束和限制。这一点与传统所有权、知识产权都不太一样。持有人控制人并不能对其持有或控制的数据集进行任意处置。因为这些数据有可能涉及到其他相关主体的隐私权、著作权、专利权或者商业秘密,因此,对数据的使用和处分不能损害这些相关权利人的合法权益。
五、评论及设想
上述关于数据权利和权属的观点并不能涵盖全部,但具有典型性和代表性。我的看法是:
第一,传统权利类型各有各的关注点,但是都不能完全覆盖全部的数据形态,会导致数据财产的完整性。如,“个人信息资料权”只能覆盖个人数据,非个人数据覆盖不了。
第二,商业秘密是一种兜底性制度,是对主要权利体系无法覆盖的相关客体进行保护的次要的、辅助性的手段,有其固有缺陷,不能担当保护大数据这种重要新型财产的大任。
第三,应当以信息的存在形态为标准,而不是以信息的内容为标准来划分和构建相关权利制度体系。信息保护的传统权利体系是以内容为标准,如果是个人信息,就以人格权加以保护,如果是作品,就以著作权制度加以保护。在大数据时代,单个信息不具有或具有极低的价值,而足够大的数据集则可以通过挖掘技术而被发现很高的价值,且不管该数据集的内容或编排有无独创性。